在境内经营境外黄金期货业务，可能面临怎样的法律后果？

作者：

杨天意律师，广东广强律师事务所高级合伙人，金融犯罪辩护与研究中心主任，暨南大学全日制法律硕士，北大法律信息网签约作者。专注于区块链领域、金融领域及新经济领域刑事辩护与合规业务。（法律咨询方式见主页置顶）

正 文

黄金期货是指在未来某一特定时间和地点交割一定数量黄金的标准化合约。黄金期货交易具有杠杆效应、双向交易、T+0交易等特点，使得投资者可以通过较小的资金规模获得较大的收益或承担较大的风险。

作为期货市场的重要组成部分，黄金期货业务在我国境内受到严格的监管。根据《期货交易管理条例》的相关规定，期货交易应当在期货交易所、国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。未经批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。

囿于监管的严密性，境内投资者难以通过合法渠道直接参与境外黄金期货市场的投资。但由于市场需求一直存在，由此衍生出了境内主体经营境外黄金期货业务的经营活动。

但此类经营行为与我国《期货交易管理条例》的规定相悖，情节严重的，可能会触犯刑律。

那么，此类行为在刑事法实践中，应如何定性？

根据人民法院案例库收录的“孙某阳等非法经营案”（(2023)新01刑终12号）：

被告人孙某阳在上海注册成立某咨询公司，并实际控制该公司。孙某阳聘用了被告人邱某强作为销售主管，未经国家主管机关批准，以香港某公司名义，通过发展代理商的方式开发客户，在未经国家有关部门批准的某平台从事非法黄金期货业务。孙某阳、邱某强发展被告人韩某为某平台代理商。韩某伙同被告人陈某钦在乌鲁木齐市某广场某座、乌鲁木齐市某大厦等地发展客户在某平台进行境外黄金合约买卖。客户可以在交易平台上买涨、买跌，存入保证金兑换成美金可以加杠杆放大数倍进行交易。四人从中收取高额佣金，非法经营数额共计38,209,580.62元。

法院生效裁判认为：本案的争议焦点在于四被告人的行为是否属于非法经营期货。

首先，需指出的是，某公司所运营的交易平台在黄金交易中，并非以转移商品所有权为核心，而是通过债权的转移，旨在利用市场价格波动，捕捉差价利润，此种操作实质上是在利用价格杠杆进行投机，其业务本质更贴近于期货交易。换言之，该交易平台虽以黄金交易为表象，实则从事的是期货业务的经营活动。

其次，根据《期货交易管理条例》的明文规定，期货交易活动必须严格限定在期货交易所，或是经过国务院及其期货监督管理机构特别批准的其他交易场所内进行。这一规定的出台，不仅是为了明确交易场所，以满足市场管理的需要，更在于通过规范期货交易行为，来有效保护公众投资者的合法权益，以及确保市场的稳健运行。本案被告人经营期货交易的行为，违反了前述规定，某平台严重扰乱了市场秩序，潜在地威胁到了客户的投资环境和资金安全。

最后，无论是《外汇管理条例》，还是《期货交易管理条例》，都明确禁止任何机构或个人，未经国家批准，擅自组织境外期货、外汇保证金等交易活动。对于违反规定，构成犯罪的行为，将依法追究其刑事责任。而本案中，上海某公司的经营范围并未涵盖外汇、期货交易项目，且其开展的境外期货交易活动也并未获得相关部门的批准，属于典型的非法经营行为。

综合以上分析，法院认为，上海某公司不仅超出了其原定的经营范围，涉足未经许可的外汇、期货交易领域，且其总部设在马来西亚，这一地理位置的选择，无疑进一步增加了监管的难度和复杂性。根据我国刑法的相关规定，非法经营罪所侵犯的客体，是国家对限制买卖物品及经营许可证的市场管理制度。在客观表现上，该罪行涵盖了未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，严重扰乱市场秩序，且情节特别严重的行为。本案中，被告人孙某阳、韩某、邱某强、陈某钦等人，违反国家规定，未经主管部门批准，擅自经营期货业务，且情节特别严重，其行为已完全符合非法经营罪的构成要件，依法应追究其刑事责任。

本案主审法院新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院认定四人的行为构成非法经营罪，判处七年至二年三个月有期徒刑，二审维持原判。

笔者认为，黄金期货市场具有高风险、高收益的特性，期货市场的稳定性由于我国的金融安全息息相关。有鉴于此，我国对期货市场的展业及投资者参与都设置了较高的门槛。境外黄金期货业务不仅涉及期货市场的监管问题，还同时涉及到外汇监管问题，对该业务进行严格监管必然是我国金融监管系统的重要环节，对于情节严重的此类行为，可能构成非法经营罪。

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